¿Cuál en la función del derecho comparado contemporáneo? Por Diego López Medina

El derecho comparado es una disciplina que, en su encarnación más contemporánea, nace con el Congreso de París del año de 1900. Los juristas de esa época (donde Salleiles y Lambert tenían un indiscutible liderazgo) comprendieron por primera vez los intensos fenómenos de globalización financiera y comercial que ya se manifestaban por aquel entonces. El aumento del comercio, de los flujos de capitales, de mercancías y de personas ocasionó el nacimiento de una inédita conciencia cosmopolita en el derecho. Los barcos de vapor trasatlánticos ofrecieron, por primera vez, la posibilidad que grandes cantidades de personas viajaran en tiempos relativamente cortos entre el viejo y el nuevo mundo.

Para entender las tareas de este renovado derecho comparado, los juristas de comienzos del siglo XX crearon el concepto de “familia jurídica”. Con esta noción, por primera vez utilizada en 1905, se pretendía organizar los derechos del mundo en grupos. La idea era mostrar cómo, adecuadamente estudiados, detrás de las diferencias aparentes en los distintos grupos latía una “legislación común” a todos que podía ser la base para la armonización del derecho comercial y civil. El proyecto de armonización de legislaciones, sin embargo, pronto se enfrentó a obstáculos importantes: los primeros trabajos de los comparatistas europeos se dieron en países coloniales, y particularmente en el Oriente Medio, donde los intereses geo-estratégicos de ingleses y franceses chocaban fuertemente.

En su ocupación de Egipto, de 1882 a 1922, los ingleses dejaron claras huellas de su common law. Los franceses, de igual forma, habían llevado la influencia jurídica de la Revolución en la campaña napoleónica de 1798-1800. Los egipcios, de otro lado, en su propio proyecto de construcción de un derecho nacional, querían modernizar el derecho islámico y, para ello, contaban con los modelos alternativos que tanto ingleses como franceses les ofrecían. En estos contextos, se probó que las naciones civilizadas no se podían poner de acuerdo en cuál era el “derecho civilizado” que compartían. Las diferencias sustantivas y procesales resultaron ser más fuertes que las similitudes. Se presentaron, pues, enormes conflictos y con el tiempo se generó la idea, especialmente en contextos coloniales, que el common law y el derecho europeo continental eran irreconciliables.

Se empezó a dar, pues, una competencia entre las potencias europeas por determinar cuál de ellas transferiría la tecnología para la modernización de los derechos nacionales que muchos regímenes en el Oriente estaban anunciando. Piénsese, por ejemplo, en los casos de Egipto, Turquía, Brasil y Japón, por sólo mencionar los más paradigmáticos. Los comparativistas se convirtieron así en propagandistas de sus propios derechos nacionales: la identidad del derecho nacional que adoptaran los países orientales facilitaba el intercambio político y comercial con la potencia de origen. Los comparativistas pasaron de ser cosmopolitas por convicción para terminar exhibiendo formas extremas de nacionalismo jurídico.

La segunda guerra mundial, y luego la guerra fría, acentuaron el proceso de distanciamiento de las familias jurídica. Este tipo de derecho comparado se ilustra en las obras de R. David o de H. Gutteridge. Ahora aparecía la novedad del derecho soviético. Nadie pensaba ya en el proyecto cosmopolita de comienzos de siglo. Ahora, se pensaba en diversidad y tolerancia entre competidores políticos.
La idea de las “familias jurídicas”, sin embargo, tiene una trampa sobre la cual los latinoamericanos tenemos que reflexionar profundamente. Se asume que dentro de una familia hay tanto “padres” como “hijos”. Y el papel de “hijos” lo han jugado los países de la periferia global que recibieron sus sistemas jurídicos en condiciones de colonización. Tal es el caso de América Latina. Su condición de hijos dentro de la familia europea, sin embargo, les ha generado un estatus disminuido y poco prestigioso. Según esta interpretación, los países latinoamericanos pertenecen al derecho europeo pero lo implementan torpemente debido a fenómenos de corrupción, violencia social y atraso económico que son característicos de esta región.

Conversando la semana pasada de estos temas con abogados de muchas partes del mundo, la mayor parte de estos estereotipos parece estar vigente: un comercialista de los EUA, por ejemplo, me preguntaba por qué todo el mundo en América Latina deseaba huir de la jurisdicción nacional y en su lugar, preferían a jueces extranjeros o árbitros internacionales. Otro jurista extranjero afirmaba que la corrupción judicial en Brasil era tan rampante que hasta el mismo estado prefería no ventilar sus pleitos ante sus propios jueces. Aún otro afirmaba que el sistema jurídico colombiano era apenas un reflejo de la “guerra civil” (en sus palabras) que el país experimentaba. Todas estas afirmaciones, en mi opinión, resultan problemáticas porque presentan una imagen exagerada, tropicalizada y excesivamente pesimista del estado de derecho y de las instituciones latinoamericanas.

Es indudable que países como Brasil o Colombia tienen claros problemas institucionales. Pero el análisis que hacen los abogados internacionales con los que hablé parece ser excesivo. A este análisis errado contribuye, desafortunadamente, la propia opinión de los juristas latinoamericanos: cuando se trata de evaluar la calidad del estado de derecho en nuestros propios países, tendemos a adoptar una posición excesivamente pesimista. Se abre así una brecha institucional profunda entre nuestro propio estado de derecho y el de aquellos otros que, quizá en la fantasía, funciona a la perfección.

El derecho comparado, pues, no es solamente una ciencia, sino también parte de una opción política. Déjenme explicarlo: el derecho comparado de los europeos, a lo largo del siglo XX, siempre ha expresado el posicionamiento “geo-jurídico” de estas naciones. El derecho comparado de los latinoamericanos, del otro lado, casi nunca ha tenido esta visión porque nunca se ha preguntado en serio cómo y de qué manera quiere participar en los canales transnacionales de producción y transmisión del derecho. Ese me parece que es el carácter y la función del derecho comparado contemporáneo. Estamos en mora de empezar a hacerlo. Publicado en: “Ámbito Jurídico”, Legis, Edición # 247 de 2008