Aborto, política pública y operadores jurídicos por David Rueda

El 29 de Octubre de 2009 se publicó en los principales medios de comunicación del país que “el procurador general Alejandro Ordoñez, se presentó ante la Corte Constitucional para solicitar oficialmente la nulidad de la sentencia a través de la cual se le ordenó a diferentes entidades estatales diseñar un plan pedagógico para promover el conocimiento de los derechos sexuales de las mujeres, especialmente lo relacionado con la práctica del aborto.”

La anterior noticia hacia alusión a la sentencia C-355/06 la cual despenalizó la practica del aborto en tres condiciones especificas: 1. Cuando la vida del feto que esta por nacer no sea viable 2. Cuando el embarazo ponga en riesgo la vida de la mujer gestante y 3. Cuando el embarazo haya sido producto de un abuso sexual. Es importante tener presente que esta sentencia tuvo que ponderar entre los derechos del “nasciturus” y los derechos de la mujer en estado de embarazo. Los derechos del primero, reflejados en primera instancia por el derecho a la vida, se encuentran garantizados en el artículo 11 de la Constitución Política de 1991, al igual que por los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia que, tal y como lo consagra el articulo 93 de la Constitución, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Los derechos de la segunda, estos son los de la madre gestante, son: “el derecho a la dignidad (Preámbulo y artículo 1° de la C.P.), el derecho a la vida (art. 11 de la C.P.), el derecho a la integridad personal (art. 12 de la C.P.), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art.13 de la C.P.), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.), la autonomía reproductiva (art. 42 de la C.P.) y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 de la C.P.).”

Es importante tener presente que la anterior sentencia no sólo despenalizó el aborto en las tres circunstancias mencionadas sino que también lo elevó a un derecho constitucional de la mujer embarazada cuando se presenten las condiciones mencionadas en la jurisprudencia.

La anterior situación, indudablemente, se ha prestado para todo tipo de polémicas y controversias en torno al debate del aborto. Este debate ha vuelto a un plano preponderante después de la solicitud de nulidad de la sentencia C-355/06 por parte del actual procurador general de la nación. En este punto, vale la pena recordar la tesis de Duncan Kennedy según la cual los operadores jurídicos hacen “política pública” a través de su gestión. En conclusión, el procurador de tendencias católicas y conservadoras esta solicitando la nulidad de una sentencia, que habla de un tema ideológicamente polémico como el aborto, de una Corte Constitucional que es de tendencias más liberales.

Dejando de lado el debate del aborto, vale la pena preguntarse por el choque de trenes entre operadores jurídicos en Colombia, más que todo cuando media entre sus decisiones judiciales la intención de realizar políticas públicas partiendo de una posición ideológica determinada. Pues, si se es consiente que los operadores jurídicos, en sus decisiones judiciales, consiente o inconscientemente y, de alguna u otra forma, se dejan llevar por sus posiciones ideológicas, nada más deseable para el sistema de frenos y contrapesos tener un procurador de carácter conservador y una Corte Constitucional integrada por miembros de una ideología más liberal.

Sin embargo, el problema funcional que ahora existe en Colombia, que se ve más claramente a partir de la elección de un procurador de posiciones ideológicas radicales, suscita en sus propias funciones. Por un lado, el numeral primero del artículo 177 de la Constitución establece que es función del procurador velar por el cumplimiento de la constitución y de las decisiones judiciales. Esto da a pensar que el procurador no es el llamado a pedir la nulidad de una sentencia de la Corte sino que debe esmerarse en que esta sea cumplida efectivamente. No obstante, el procurador ha “procurado” que no se cumpla efectivamente esta sentencia poniéndole todo tipo de trabas a la practica del aborto legal en Colombia. Aunque el procurador puede justificar su actitud constitucionalmente aduciendo que, según el numeral tercero del ya mencionado articulo 177 de la Carta Magna él tiene la función de defender los intereses de la sociedad. Lo anterior, claramente, bajo una interpretación propia, que hace el procurador y que es compartida por las alas más conservadoras en el país, según la cual atacar el aborto va en pro de los intereses de la nación.

Así pues, según lo anterior, se tiene un problema funcional según el cual, dependiendo la lectura que se le haga a la Constitución, el procurador tiene unas u otras obligaciones determinadas con respecto a un tema específico. En este caso el aborto. Y esa lectura tiene consecuencias determinantes en materia de política pública, la cual, según la Constitución, no debería ser dirigida por los operadores judiciales sino por los legisladores.

Este problema funcional no se encuentra sólo en Colombia. En Estados Unidos, la Corte Suprema de Justicia, en el Caso paradigmático Roe v.s Wade, ha decidido que las mujeres tienen el derecho de abortar atendiendo al argumento que tiene la mujer de elegir. La anterior decisión de la Corte se puede deber a que, como bien lo ha manifestado Dworkin, la Corte suprema de Estados Unidos ha tenido tradicionalmente tendencias liberales. Bajo este sentido, la Corte, como operador jurídico esta haciendo política pública en ves de el legislador.

De igual forma, es posible argumentar que se ha tenido mucha resistencia a la práctica del aborto en Estados Unidos siendo que el 47% de la población dice estar en contra de la sentencia Roe v.s Wade. En ultimas, tanto en Colombia como en Estados Unidos, en temas tan polémicos como el aborto, el operador jurídico ha hecho política pública a través de su gestión.

Lo anterior fue una reflexión sobre las funciones que, según la Constitución, deben tener los operadores jurídicos. Y una exposición de los problemas funcionales que surgen en virtud de las interpretaciones que se hagan de estas funciones. Viniendo acompañado de una invitación a mirar en el derecho comparado una alternativa a esta problemática funcional.