miércoles, 9 de diciembre de 2009

Aborto, política pública y operadores jurídicos por David Rueda

El 29 de Octubre de 2009 se publicó en los principales medios de comunicación del país que “el procurador general Alejandro Ordoñez, se presentó ante la Corte Constitucional para solicitar oficialmente la nulidad de la sentencia a través de la cual se le ordenó a diferentes entidades estatales diseñar un plan pedagógico para promover el conocimiento de los derechos sexuales de las mujeres, especialmente lo relacionado con la práctica del aborto.”

La anterior noticia hacia alusión a la sentencia C-355/06 la cual despenalizó la practica del aborto en tres condiciones especificas: 1. Cuando la vida del feto que esta por nacer no sea viable 2. Cuando el embarazo ponga en riesgo la vida de la mujer gestante y 3. Cuando el embarazo haya sido producto de un abuso sexual. Es importante tener presente que esta sentencia tuvo que ponderar entre los derechos del “nasciturus” y los derechos de la mujer en estado de embarazo. Los derechos del primero, reflejados en primera instancia por el derecho a la vida, se encuentran garantizados en el artículo 11 de la Constitución Política de 1991, al igual que por los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia que, tal y como lo consagra el articulo 93 de la Constitución, hacen parte del bloque de constitucionalidad. Los derechos de la segunda, estos son los de la madre gestante, son: “el derecho a la dignidad (Preámbulo y artículo 1° de la C.P.), el derecho a la vida (art. 11 de la C.P.), el derecho a la integridad personal (art. 12 de la C.P.), el derecho a la igualdad y el derecho general de libertad (art.13 de la C.P.), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16 de la C.P.), la autonomía reproductiva (art. 42 de la C.P.) y las obligaciones de derecho internacional de derechos humanos (art. 93 de la C.P.).”

Es importante tener presente que la anterior sentencia no sólo despenalizó el aborto en las tres circunstancias mencionadas sino que también lo elevó a un derecho constitucional de la mujer embarazada cuando se presenten las condiciones mencionadas en la jurisprudencia.

La anterior situación, indudablemente, se ha prestado para todo tipo de polémicas y controversias en torno al debate del aborto. Este debate ha vuelto a un plano preponderante después de la solicitud de nulidad de la sentencia C-355/06 por parte del actual procurador general de la nación. En este punto, vale la pena recordar la tesis de Duncan Kennedy según la cual los operadores jurídicos hacen “política pública” a través de su gestión. En conclusión, el procurador de tendencias católicas y conservadoras esta solicitando la nulidad de una sentencia, que habla de un tema ideológicamente polémico como el aborto, de una Corte Constitucional que es de tendencias más liberales.

Dejando de lado el debate del aborto, vale la pena preguntarse por el choque de trenes entre operadores jurídicos en Colombia, más que todo cuando media entre sus decisiones judiciales la intención de realizar políticas públicas partiendo de una posición ideológica determinada. Pues, si se es consiente que los operadores jurídicos, en sus decisiones judiciales, consiente o inconscientemente y, de alguna u otra forma, se dejan llevar por sus posiciones ideológicas, nada más deseable para el sistema de frenos y contrapesos tener un procurador de carácter conservador y una Corte Constitucional integrada por miembros de una ideología más liberal.

Sin embargo, el problema funcional que ahora existe en Colombia, que se ve más claramente a partir de la elección de un procurador de posiciones ideológicas radicales, suscita en sus propias funciones. Por un lado, el numeral primero del artículo 177 de la Constitución establece que es función del procurador velar por el cumplimiento de la constitución y de las decisiones judiciales. Esto da a pensar que el procurador no es el llamado a pedir la nulidad de una sentencia de la Corte sino que debe esmerarse en que esta sea cumplida efectivamente. No obstante, el procurador ha “procurado” que no se cumpla efectivamente esta sentencia poniéndole todo tipo de trabas a la practica del aborto legal en Colombia. Aunque el procurador puede justificar su actitud constitucionalmente aduciendo que, según el numeral tercero del ya mencionado articulo 177 de la Carta Magna él tiene la función de defender los intereses de la sociedad. Lo anterior, claramente, bajo una interpretación propia, que hace el procurador y que es compartida por las alas más conservadoras en el país, según la cual atacar el aborto va en pro de los intereses de la nación.

Así pues, según lo anterior, se tiene un problema funcional según el cual, dependiendo la lectura que se le haga a la Constitución, el procurador tiene unas u otras obligaciones determinadas con respecto a un tema específico. En este caso el aborto. Y esa lectura tiene consecuencias determinantes en materia de política pública, la cual, según la Constitución, no debería ser dirigida por los operadores judiciales sino por los legisladores.

Este problema funcional no se encuentra sólo en Colombia. En Estados Unidos, la Corte Suprema de Justicia, en el Caso paradigmático Roe v.s Wade, ha decidido que las mujeres tienen el derecho de abortar atendiendo al argumento que tiene la mujer de elegir. La anterior decisión de la Corte se puede deber a que, como bien lo ha manifestado Dworkin, la Corte suprema de Estados Unidos ha tenido tradicionalmente tendencias liberales. Bajo este sentido, la Corte, como operador jurídico esta haciendo política pública en ves de el legislador.

De igual forma, es posible argumentar que se ha tenido mucha resistencia a la práctica del aborto en Estados Unidos siendo que el 47% de la población dice estar en contra de la sentencia Roe v.s Wade. En ultimas, tanto en Colombia como en Estados Unidos, en temas tan polémicos como el aborto, el operador jurídico ha hecho política pública a través de su gestión.

Lo anterior fue una reflexión sobre las funciones que, según la Constitución, deben tener los operadores jurídicos. Y una exposición de los problemas funcionales que surgen en virtud de las interpretaciones que se hagan de estas funciones. Viniendo acompañado de una invitación a mirar en el derecho comparado una alternativa a esta problemática funcional.

¿Quiénes son los infractores? Por Valentina Escalante Giraldo

En octubre de 2009, diferentes diarios publicaron la noticia sobre un policía de tránsito en Dallas, Estados Unidos, que había multado a una mujer de 43 años de edad por “no hablar inglés”. El resultado de este comparendo, no sólo fueron US $ 204 (Doscientos cuatro dólares), sino la sorprendente noticia de que al igual que esta mujer, sólo en el estado de Texas, más de 39 personas habían sido multadas por no saber el idioma oficial de Estados Unidos al momento de detenidas en su vehículo por haber realizado una infracción de tránsito .
De la anterior noticia, surgen varios dilemas que si bien no pueden ser resueltos en este mismo escrito, se proponen a modo de reflexión. El primero de ellos, es sin duda alguna la poca legitimidad que tiene entre los operadores jurídicos, en especial aquellos funcionarios públicos que aplican las reglas, el complejo entramado normativo de leyes federales e incluso estatales sobre la protección de la identidad y el respeto a la diversidad cultural. El segundo, es el problema de abuso de autoridad que se puede percibir entre estas autoridades administrativas, quienes pueden bajo voluntad propia crear supuestos de hecho que de ser realizados, permiten imponer sanciones que resultan contrarias al derecho y abiertamente arbitrarias. De igual forma, resulta problemático cuestionarse la forma cómo entienden y utilizan el derecho los operadores jurídicos, en este caso los policías de tránsito, para segregar o para reproducir prácticas discriminatorias, en un país que se proclama así mismo como multicultural.
Bajo el anterior esquema, y desde una perspectiva culturalista ( haciendo uso de las ideas de René David sobre la importancia de apelar a la cultura jurídica para poder realizar estudios sobre los diferentes sistemas jurídicos) se puede argumentar, que si bien el caso reseñado no es representativo para lograr una construcción y descripción del sistema jurídico estadounidense, permite aproximarse al problema de la segregación y discriminación cultural en este ordenamiento jurídico.
Teniendo en cuenta que la cultura jurídica puede entenderse como los “factores sociales que ayudan a explicar el funcionamiento jurídico más allá de la mera consideración de sus elementos formales (normas, procedimientos, instituciones), dándole una personalidad definida” o como “el conjunto de “actitudes, valores y opiniones que existen en la sociedad en relación con el derecho, el sistema jurídico y sus distintas partes”, . Se puede argumentar que el caso de las multas “por no saber idioma”, son muestra clara de la forma como los operadores jurídicos utilizan el derecho y en particular las reglas de tránsito, para reproducir prácticas discriminatorias contra minorías raciales y en este caso culturales como lo es la comunidad hispánica en Estados Unidos.
La razón de ello es sencilla: tal como lo argumenta Friedman , es la misma población, y los profesionales del derecho, quienes determinan en un ordenamiento en particular cómo, cuándo y dónde se utiliza el derecho, las instituciones o los procedimientos jurídicos, y de esta forma se determina la efectividad del derecho en un sistema jurídico. En este caso, se tiene que eran los mismos policías, quienes efectuaban la labor de creación y complementación de normas de tránsito, al “construir” por voluntad propia, una sanción inexistente, y contraria a toda clase de protección de la diversidad cultural. De esta manera, las reglas de tránsito no solo son producto de una labor de positivización del derecho, sino sorpresivamente de la labor “creadora” de servidores públicos que abusan de su poder. Esto es claramente un reflejo de la forma como opera la cultura jurídica en Estados Unidos y deja en cuestión los supuestos logros que a lo largo de la historia se han obtenido en la protección de minorías en este país.
Si bien se decidió que cada una de las personas que fueron multadas, recibiría de regreso los 204 dólares que pago sin justificación, quedan varias molestias en el ambiente. Aunque la compensación económica es importante, las autoridades judiciales y administrativas olvidaron que el perjuicio fue también moral, y que la extralimitación de funciones de estos policías es síntoma del poco control que existe en el sistema sobre estos funcionarios públicos. Por otra parte, se olvidó también que quienes están poniendo en duda el “reconocimiento del multiculturalismo” , lo están haciendo mediante la creación de sanciones que en nada representan la intención última de proteger tanto a mayorías como a minorías, existiendo por lo tanto “legisladores” por fuera de los congresos y puede concluirse con ello que el problema de abuso de poder no es un problema exclusivo de países como el nuestro, sino que por el contrario es un problema que va más allá de los límites que impone el derecho a quienes ostentan la calidad de funcionarios del estado.
Es bajo esta premisa que se encuentra que al igual que en Estados Unidos, el abuso de poder por parte de las autoridades públicas, en particular las autoridades de policía, no es un fenómeno ajeno o extraño a la realidad en los distintos países, y que por medio de revisiones de prensa exhaustivas, se puede encontrar que estas desviaciones en el manejo del poder se manifiestan entre otras cosas en detenciones arbitrarias, abuso sexual a ciudadanos, lesiones personales, homicidios, etc. Se podría citar a modo de ejemplo, las investigaciones a la Policía Metropolitana de Bogotá en marzo de 2009, por golpear severamente a un hincha de un equipo de fútbol bogotano y por quemar dos menores de edad con gasolina , las detenciones sistemáticas a varios policías en septiembre de 2009 en México por desalojar violentamente una colonia irregular en Tamaulipas , los diferentes escándalos por las golpizas y manifestaciones de racismo que realizan los policías españoles (“Los policías me llamaron Negro de Mierda”, aseguró ante la prensa el camerunés Alex Assogmo, quien fue objeto también de golpizas por parte de agentes de la Policía Nacional en Madrid) , entre otros.
Teniendo en cuenta lo anterior, y volviendo a la noticia en cuestión, cabe preguntase por último quienes son los verdaderos infractores: aquellos ciudadanos cumplieron una sanción impuesta sin sustento legal alguno, o aquellos funcionarios que manipulan y usan el derecho en tiempos donde la multiculturalidad es un imperativo y la protección a la diversidad cultural es más que una exigencia normativa a nivel global.
¿Cómo reaccionaría el gobierno estadounidense, si sus ciudadanos fueran multados por no saber otros idiomas bajo este mismo contexto?

Ley de educación en Venezuela. “Doctrina del Estado Docente” de Freddy Mejía Rocha

La nueva ley orgánica de educación en Venezuela, ha suscitado numerosos debates en el país desde su aprobación. El punto cardinal que la ley establece a grandes rasgos es: la participación activa y total del Estado en la elaboración, dirección y reglamentación de los institutos educativos tanto privados como públicos; en razón de que el servicio de educación es un servicio público y como tal debe ser prestado por el Estado o por lo menos vigilado por éste. El artículo 2 de la ley lo dice así: “La educación es función primordial e indeclinable del Estado, así como derecho permanente e irrenunciable de la persona” . La ley al brindar potestades de controlar, regir, y establecer los planes educativos y la forma en que los planteles lo deben realizar, convierte al Estado como el único ser que puede controlar el sistema educativo de la nación. Como consecuencia, las instituciones educativas perderán la autonomía que la antigua ley de 1980 les daba para crear y establecer sus propios métodos y directrices educacionales. Estas medidas no van solo dirigidas para las instituciones que brindan educación básica primaria y secundaria, sino también van dirigidas a las universidades, extinguiendo la autonomía universitaria al obligarlas a seguir el plan educacional establecido por el gobierno bolivariano. La ley de educación fue hecha e instaurada siguiendo los lineamientos de la doctrina “robinsoniana”, elaborada por Simón Rodríguez (profesor y guía del libertador Simón Bolívar) su ideal era crear una republica original; una de sus frases conocidas es: “Quieren tener República? Empiecen por formar republicanos" , y "Originales debemos ser, originales deben ser nuestros métodos y nuestras leyes y nuestros procedimientos". Bajo ese entendido, la ley busca crear y formar un “hombre nuevo” a través de los lineamentos sociales. Para la consecución de un hombre nuevo, el gobierno debe intervenir en la educación y establecer los métodos académicos, para que los venezolanos crezcan con estos y se puedan desarrollar en sociedad. Para conseguir tal objetivo, la ley prevé la creación de consejos comunales y organizaciones sociales los cuales son “agentes de la educación” y en tal sentido formarán éticamente a los ciudadanos y enseñarán la verdadera historia y construirán el nuevo ciudadano y los sujetos sociales de transformación” .
El Doctor Aristóbulo Isturiz, ex ministro de educación, expone que la gran diferencia entre la nueva ley y su versión anterior, es la orientación de la educación, respecto a quien la dirige, y la implementación de valores que debe efectuar ésta; existiendo dos modelos, uno de corte liberal educacional, establecido por la antigua ley; y el otro establecido por el Estado docente como doctrina. El primero estipula: “que cada padre tiene el derecho de escoger el tipo de educación que desea para su hijo. Cada quien educa como quiere, y el Estado no tiene por qué meterse en la orientación de la Educación” , en oposición al Estado docente, donde su papel es de intervención máxima, bajo el propósito de cumplir y velar los principios del Estado venezolano, generando una republica, y un hombre republicano.
La ley en síntesis, le otorga al gobierno la competencia y las facultades de:
• “Garantizar el derecho a la educación.
• La regulación de los procesos de contratación y ascenso de maestros y profesores universitarios
• La fijación de las matrículas escolares (mensualidades) y su incremento.
• La administración de la totalidad de los procesos de ingreso a las universidades por parte de los estudiantes.
• La ejecución de políticas "para la inserción productiva de egresados universitarios en correspondencia con las prioridades del plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación" .
Las críticas realizadas por varios sectores del país, argumentan que con esas potestades del gobierno, la educación dejó de ser una forma de creación, moldeamiento, y establecimiento libre de pensamiento; para convertirse en una herramienta política e ideológica, impuesta a la fuerza. Debido a que la educación es “obligatoria” hasta la secundaria y como tal, todo el pueblo venezolano tiene que realizarla; segundo, en pago de esa prestación estatal, el individuo debe prestar servicios sociales después de acabar la secundaria, generando una forma de coerción y control social desde que se ingresa a la educación hasta que se termina. Además, no se puede olvidar que toda propaganda, u programa académico, que contrarié la doctrina bolivarista, será sacado del plan nacional de educación, al igual que institutos o carreras o planes de estudio que el gobierno no los considere necesarios o generen peligro al plan social de Venezuela.
Siguiendo ese orden de ideas, la nueva ley de educación contravía de manera clara con la constitución de Venezuela, en razón que, ésta en su artículo 2 promueve la libertad, la ética y el pluralismo político, que de cara a la ley se está restringiendo desde la formación de los niños. Además contravía lo que la constitución les da como derecho a los niños y la niñas, el cual es ser criados o criadas por el seno de su familia, más no por el gobierno. En adición, la ley pasa por alto el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad y el de libertad de cultos, de este último no se pronuncia al respecto sobre el tema, pero si llegase alguna religión a contrariar el plan bolivariano, se sobreentenderá que ésta no podrá ser dictada.
Un aspecto único o que caracteriza a la ley: es el fomento de aprender lenguas indígenas del país para que no se queden en el desuso; la ley de educación le da un gran apoyo a las comunidades indígenas, para que puedan se participes activamente del plan de educación, y así no sea excluidos por las políticas y por la comunidad venezolana.
Para terminar, cabria preguntarse cuál es la función o el objetivo qué se quiere llevar a cabo con el nuevo sistema educacional venezolano. Al ver que el sistema educacional está basado en la doctrina robinsoniana, claramente el objetivo de la nueva ley es ejercer un control político, dirigiendo nuevas mentes hacia el anhelado sueño de la república, y controlándolas para poder llegar a ésta; por medio del control, es plausible moldear las conciencias de los jóvenes venezolanos y poder extender las ideologías bolivarianas hacia ellos; con el fin de evitar que nuevas voluntades políticas ajenas y contradictorias al bolivarismo, se permeen en las aulas de clase, si se controla la infancia desde un principio, se podrá controlar el futuro político e ideológico.
Solo resta una cosa por establecer; y es esperar si realmente la ley creará el efecto deseado, o por el contrario, el efecto sea diferente, generando una sublevación de parte de la gente para con el gobierno bolivariano, por el excesivo control ejercido hacia ellos. Cuando a la gente se le oprime mucho la libertad de consciencia, su resultado puede ser el contrario al dominio de éstas y puede materializarse en una revuelta ideológica y cultural, por la inconformidad de los postulados del sistema educacional. Como puede que el sistema sea aceptado por el pueblo y cumpla su objetivo republicano. Obviamente la ley se desenvolverá entre esos dos extremos, sólo el tiempo dará la respuesta, y mostrará si la ley cumplió con la función que le fue establecida.